Request for Arbitration / Unquantified claim in the Request for Arbitration / Admissibility of the Request, yes/ Art. 9(3) of ICC Rules does not lay down a sine qua non condition for the transmission of the file to the arbitrators / Admissibility of a counterclaim filed after the 30-day time-limit of Art. 5 of the ICC Rules, yes

'En ce qui concerne le défaut des réclamations pécuniaires, l'entrepreneur ne tient pas la requête pour entachée de nullité absolue puisque d'une part il annonce une demande reconventionnelle et conclut d'autre part à ce « qu'il soit imparti au demandeur un délai raisonnable pour fournir un mémoire précisant les demandes qu'elle entend faire et contenant un dossier raisonnablement complet ». Cela n'a pas été fait avant la signature de l'acte de mission, d'où la question à trancher à ce sujet. A l'avis du Tribunal arbitral, la requête d'arbitrage est recevable malgré le défaut de formulation chiffrée du préjudice et de la réparation. En effet, l'entrepreneur ne reprend pas ce grief dans son mémoire en réponse. On peut regarder cette omission comme volontaire, et cela pour deux raisons :

Le préjudice allégué et la réparation prétendue découlent dans une large mesure des effets dans le temps des facteurs ayant engendré la responsabilité contractuelle ou aquilienne, de sorte que tout calcul présenté au début de l'arbitrage s'avérait très vite comme fort approximatif, voire artificiel, articulé seulement pour l'observance d'une formalité. Or, l'essentiel, du point de vue de la clarté du débat et de l'apport des moyens de preuve, est que les parties sachent sur quel terrain devront être fournis les pièces et les éléments d'appréciation nécessaires à la formation de la conviction des arbitres à l'issue de l'instruction écrite et des plaidoiries en procédure contradictoire. Certes, l'article 9 du Règlement de conciliation et d'arbitrage de la CCI prévoit que le versement d'une provision pour frais d'arbitrage, calculée d'après le quantum des demandes dont la Cour est saisie, peut conditionner la mise en œuvre des arbitres. Mais le paragraphe 3 de cet article énonce bien qu'il s'agit là d'une faculté ouverte au Secrétariat qui « peut subordonner la remise du dossier à l'arbitre […] au versement […] de tout ou partie de la provision ». Ce n'est pas une condition sine qua non. Par conséquent, l'indétermination du quantum n'est pas, pour ce qui regarde la saisine du tribunal arbitral, un vice rédhibitoire de la requête.

En second lieu, l'admission du grief risquerait de prolonger la procédure arbitrale si l'instruction subséquente ne pallie pas la lacune initiale, puisque dans la limite du délai de prescription, le maître de l'ouvrage pourrait réitérer sa demande par le dépôt d'une nouvelle requête, ce qui retarderait assurément l'issue du litige, au grand dam des deux parties. A cet égard, il faut prendre l'entrepreneur au mot lorsque son conseil écrit :

« [L'entrepreneur], sans doute beaucoup plus que [le maître de l'ouvrage], a intérêt à ce que la procédure d'arbitrage se déroule aussi rapidement que possible. »

En conséquence, le tribunal arbitral juge qu'il est d'une bonne administration de la justice d'écarter ce premier moyen de droit.

[…]

Recevabilité de la réponse

Le 13 février 1988, le demandeur rappelle que le 23 janvier 1988, il avait dû relever, par une lettre au Secrétariat que plus de quatre mois après le dépôt de la requête d'arbitrage, les défenderesses n'y avaient pas répondu ni même sollicité une prorogation de délai.

[…]

L'article 4 du Règlement de conciliation et d'arbitrage de la CCI prévoit, sous le titre « Réponse à la demande », au paragraphe ler :

« La partie défenderesse doit, dans un délai de trente jours au plus à dater du reçu de cette communication [c'est-à-dire la copie de la demande d'arbitrage], se prononcer sur les propositions qui auraient été formulées concernant le nombre des arbitres et leur choix en faisant éventuellement une désignation d'arbitre, de même qu'exposer ses moyens de défense et fournir ses pièces. La partie défenderesse pourra exceptionnellement demander au Secrétariat un nouveau délai pour exposer ses moyens de défense et fournir ses pièces. Toutefois, la demande de nouveau délai devra contenir la réponse de la partie défenderesse aux propositions qui auraient été formulées concernant le nombre des arbitres et leur choix, ainsi qu'éventuellement une désignation d'arbitre. A défaut, le Secrétariat saisira la Cour qui procédera à la mise en œuvre de l'arbitrage conformément au Règlement. »

Il est manifeste que le délai de 30 jours posé par l'article 4 n'a pas été observé par les défenderesses.

Celles-ci, pour se justifier, se bornent à écrire, dans leur mémoire du […] :

« A titre préliminaire, l'entrepreneur entend rejeter l'exception d'irrecevabilité soulevée par le maître de l'ouvrage qui semble vouloir oublier les réserves expresses formulées par l'entrepreneur dans la lettre adressée à Chambre de commerce internationale le […], lettre qui accompagnait son mémoire.

L'entrepreneur ne peut que demander au maître de l'ouvrage de se reporter à cette lettre et au tribunal arbitral de bien vouloir déclarer recevable son mémoire du 29 février 1988. »

Pour sa part, la demanderesse écrit :

« L'irrecevabilité des moyens de défense de l'entrepreneur

Le maître de l'ouvrage rappelle que l'entrepreneur n'a pas répondu à la demande d'arbitrage dans le délai prescrit par le Règlement de la CCI, soit 30 jours et n'a ni demandé ni obtenu la prorogation de ce délai.

Bien qu'il n'ait connaissance d'aucune jurisprudence sur cette question, le maître de l'ouvrage est d'avis que l'inobservation des délais de procédure entraîne l'irrecevabilité des écritures de la partie en défaut. Cet avis est basé sur le caractère nécessairement contraignant des délais de procédure et sur le fait qu'il n'existe pas d'autre sanction que l'irrecevabilité à la violation d'un tel délai.

Toujours selon le maître de l'ouvrage, l'irrecevabilité d'origine s'étend aux écritures postérieures de la partie en défaut. En effet la sanction n'en serait pas une si les moyens de défense et/ou la demande reconventionnelle jugés irrecevables pouvaient être réintroduits dans le débat sous le couvert de nouvelles écritures.

Le tribunal arbitral appréciera. »

A suivre à la lettre le moyen soulevé par le maître de l'ouvrage, sa partie adverse serait privée de toute défense en violation du principe du contradictoire.

Il sied de noter que le temps pris par la réponse n'a guère entravé la constitution du tribunal arbitral puisque le 28 décembre 1987, les défenderesses ont annoncé au Secrétariat qu'elles proposaient XXX comme arbitre, la décision de rejeter la demande de jonction ayant été prise le 2 du même mois. Il faut relever aussi que le caractère inhabituel des fins de la requête d'arbitrage a pu influer sur le moment et la détermination de la réponse, ainsi que sur le parti que devaient prendre le Secrétariat et la Cour à cet égard.

Le seul grief que pourrait faire valoir la demanderesse a trait au moment de la demande reconventionnelle, dont l'article 5 du Règlement prévoit que :

« 1. La partie défenderesse qui désire formuler une demande reconventionnelle devra en saisir le Secrétariat en même temps qu'elle le saisira de ses moyens de défense, ainsi qu'il est prévu à l'article 4 [c'est-à-dire la formulation de la réponse].

2. La partie demanderesse peut, dans un délai de trente jours à partir de la communication de cette demande reconventionnelle présenter une note de réponse. »

A l'avis du tribunal arbitral, l'article 5 envisage une hypothèse, à savoir celle de la demande reconventionnelle formée au début de l'arbitrage, au reçu de la requête par la partie citée. Il en fixe alors le délai et les modalités, à partir de la communication de ladite requête. Mais nulle part le Règlement ne dit que les parties ne peuvent plus, dans la suite de l'arbitrage, formuler une telle demande. Il se peut au contraire que le déroulement de la procédure révèle ses droits à un plaideur ou l'éclaire sur le fondement de ceux-ci. Dans la mesure où la formulation de la reconvention n'affecte pas la loyauté ou la célérité de la procédure, il n'y à rien à objecter à une telle éventualité : le point de vue contraire risquerait de priver les parties d'un droit de défense, ou serait à tout le moins entaché de formalisme excessif. Pour faire reste de droit à la demanderesse, il faut relever que si la réponse reçue le 7 mars 1988 était écartée comme tardive, le mémoire et les conclusions de l'écriture du 17 janvier 1990 ne le seraient pas.

Tout d'abord, les nullités sont de droit strict; elles ne peuvent résulter que d'une règle expresse et elles s'interprètent restrictivement.

Enfin, la demanderesse n'a subi qu'un retard insignifiant dans le déroulement de la procédure et elle en est en partie responsable.

En conclusion, la réponse à la requête d'arbitrage faite par les défenderesses et reçue par la Cour d'arbitrage le 7 mars 1988 et recevable.'